中国仲裁论坛第三次会议论文选登:
笔者以为,我国仲裁的“当务之急”,并不是什么“推进仲裁协会的成立”,而是要办好两件事:一是,依据《仲裁法》和党中央、国务院的有关规定,理顺仲裁机构与行政机关的关系;笔者去年有拙文《仲裁机构与行政机关的关系》作过专议,不再重复。二是,依据党的十七大精神和《仲裁法》的法意,厘清什么是我国仲裁之社会主义“特色”;这是一个需要作深层次研究的理论问题,但以笔者的学历和知识,还作不了理论研究。因此,本文只能以己之所见所闻,试就我国仲裁之“特色”,作一些粗浅分析、讲一些粗浅意见。
一、中国特色社会主义理论与仲裁
“中国特色社会主义仲裁”,是近几年有关仲裁要“举什么旗、走什么路”的争论中使用频率最高的词组;这一词组,又涉及到何为“特色”、主要是何为我国仲裁之社会主义“特色”等诸多问题。因此,这个问题需要从四个方面来看:
1、“特色”之概念。“特色”一词中之所谓“特”,首解当为“独”;《庄子·逍遥游》有“而彭祖乃今以久特闻”之语,这里的“特”就是“独”,是说帝尧属臣彭祖(名铿)活了八百岁,独以长寿闻名于世;也就是说,别人没有而自身独有的,是为“特”;与“特”搭配组词的所谓“色”,则可当“品类”或“征象”来讲,如《庄子·盗跖》之“色若死灰”和“车马有行色”语中的“色”,就是“征象”,是说跖之兄柳下季从孔子外出归来的面部表情和车马迹象,看出其出门去见过跖。由此可见,所谓“特色”,就是指某事物或某区域表现出来的区别于其他事物或区域的、自身独有的显著征象和标志。
2、中国特色社会主义理论的形成、发展和内涵。恩格斯说:“伟大的阶级,正如伟大的民族一样,无论从那方面学习都不如从自己所犯错误的后果中学习来得快。”(《马克思恩格斯选集》第四卷第285页)中国特色社会主义理论,正是我们党在认真总结社会主义建设正反两个方面经验、特别是“人民公社、大跃进”和“文化大革命”这两次重大失误严重教训的基础上,形成和发展起来的。
党的十一届三中全会之后,邓小平同志最先构思和设计了建设有中国特色社会主义的理论框架,并于1982年9月在中共十二大开幕词中明确提出“走自己的道路,建设有中国特色的社会主义”。经过近30年的发展和党的十三大以来历次代表大会的不断总结,党的十七大对中国特色社会主义道路的内涵作出了最全面、最明确的概括:“中国特色社会主义道路,就是在中国共产党领导下,立足基本国情,以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,解放和发展社会生产力,巩固和完善社会主义制度,建设社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化、社会主义和谐社会,建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。”对凝结了几代中国共产党人智慧和心血的“中国特色社会主义理论”给出了最权威、最科学的定位:“中国特色社会主义理论体系,就是包括邓小平理论、‘三个代表’重要思想以及科学发展观等重大战略思想在内的科学理论体系。”这个理论体系“是马克思主义中国化最新成果”。
3 、中国特色社会主义理论与仲裁。党的十七大精神表明:高举中国特色社会主义伟大旗帜,最根本的就是要坚持中国特色社会主义道路、坚持中国特色社会主义理论体系;“中国特色社会主义道路”是促进我国经济社会和人的全面发展中必须坚持的最正确的道路,“中国特色社会主义理论”是发展中国特色社会主义新时期、新形势下指导全国各族人民思想的理论基础;各行各业一切事业,都必须要长期坚持和不断发展中国特色社会主义道路和中国特色社会主义理论体系,在这一伟大旗帜指引下不断促进本行业本事业永续发展。因此,作为我国社会主义伟大事业重要组成部分的仲裁事业,其发展当然必须在中国特色社会主义伟大旗帜指引下进行,绝不能偏离中国特色社会主义道路和中国特色社会主义理论体系。
4、我国仲裁之“特色”。应该说,仲裁具有一个本质属性——民间性;两个组织特征——非营利机构、中介机构;三个工作实质——以国家仲裁法律制度为保障、用当事人的明确授权、对民商事纠纷进行居中裁断。如果仅从这“一二三”、特别是“居中裁断”含义的技术层面来看,“仲裁”本没有社会主义还是资本主义之分,而且我国社会主义经济建设和发展的姓“社”还是姓“资”的问题,早在《仲裁法》立法之前、邓小平同志健在的时候就解决了;但是,我国仲裁制度是中国特色社会主义制度下的一项法律制度,因此仲裁必须适应并服务于中国特色社会主义经济建设和永续发展;而如何“适应”和“服务”,则是仲裁之社会主义“特色”的体现所在。笔者认为,这可能就是提出“中国特色社会主义仲裁”概念之由来。
关于我国仲裁之“特色”,应该说党和国家经过总结党的十一届三中全会之后改革开放的经验,在《仲裁法》和相关法规性文件中作了切合实际、符合国情的表述和体现。至少有七个方面:
一是,仲裁机构与行政机关及仲裁机构之间的关系由法律规定。
《仲裁法》第六条规定:“仲裁不实行级别管辖和地域管辖”,第八条规定:“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,第十四条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”国家通过立法,用特殊的法律语言来规定“仲裁”的去行政性和独立性,并对仲裁的管辖、仲裁机构与行政机关及仲裁机构之间的关系等作出明确的法律界定,这在国外、境外的仲裁立法上很可能是没有的,因为国外、境外、尤其是西方国家不存在这方面的问题(请恕笔者的资料量非常有限,下同),所以说这无疑是我国仲裁之“特色”之一。
二是,仲裁机构的设立地域、原则和程序由法律规定。《仲裁法》第十条对仲裁机构的设立地域、设立原则和设立程序作了明确具体的规定。由国家法律对那些城市可以设立仲裁机构及其设立原则和设立程序作出具体规定,这在国外、境外、尤其是西方国家的立法中恐怕很难见到;所以,这也应该是我国仲裁之“特色”之一。
三是,中国仲裁协会的设立及其法律地位、机构性质和主要职责由法律规定。《仲裁法》第十五条对中国仲裁协会的设立及其法律地位、机构性质和主要职责作了专门规定。由国家法律规制仲裁协会,这不仅在国外、境外的仲裁立法上难以见到,而且在我国其他行业协会的规制上也属罕见;因此,这当然是我国仲裁之“特色”之一。
四是,政府在仲裁上的职责、义务由法律和中央政府规定。《仲裁法》第十条第二款规定:仲裁委员会由设立地的“市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”;国务院办公厅1995年8月1日“国办发【1995】44号”印发的《重新组建仲裁机构方案》,对这一法律规定作出了具体的实施性规定:“第一届仲裁委员会的组成人员”由政府法制等有关部门和相关商会等组织协商推荐、“由市人民政府聘任”,“仲裁委员会设立初期,其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定,解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等。仲裁委员会应当逐步做到自收自支。”并指出《重新组建仲裁机构方案》“借鉴”了“国外的有益经验”;此外,国务院办公厅还在国办发“【1994】99号”和“【1995】38号”关于做好重新组建仲裁机构工作的通知等法规性文件中明确规定:重新组建仲裁机构地的省、市政府“确定一名政府领导同志负责这项工作”。这都是政府在仲裁上应尽的职责和义务。由法律和中央政府对政府在仲裁上应尽的职责和义务作出具体规定,这在国外、境外、尤其是西方国家也是很难见到的;因此,这应该也是我国仲裁之“特色”之一。
五是,法律规定只实行机构仲裁。早在1985年12月,就有过时为深圳特区经济贸易律师事务所主任的徐建和另两名律师设“仲裁庭”、“开庭”两个小时就“搞定”两家公司的违约赔偿的案例;这一基本具备“临时仲裁”要件的仲裁,被人们称之为“中国民间第一裁”。(2008年6月15日《南方都市报》)1994年8月公布的《仲裁法》,虽然没有明文禁止临时仲裁,但只规定了我国实行机构仲裁,而没有给“临时仲裁”以法律地位;法律这样规定,是我国国情和仲裁制度改革的进程等实际状况所决定的。“临时仲裁”在国外、境外司空见惯,而《仲裁法》根据我国国情和仲裁实际只明文规定实行机构仲裁,这当然也是我国仲裁之“特色”之一。
六是,法律确立了仲裁调解制度。《仲裁法》虽然没有支持“临时仲裁”,但第五十一条确立了机构仲裁中的调解制度、设计了调解程序;这种既有仲裁制度优势、又有调解制度长处的仲裁与调解相结合的仲裁模式,已经在国际上引起广泛关注并被称之为“东方经验”;因此,毫无疑问这肯定也是我国仲裁之“特色”之一。
七是,法律和中央政府没有规定仲裁工作的行政主管部门或具体管理机关或“挂靠”机关。《仲裁法》和中央政府只是对政府和有关行政机关在“重新组建”“第一届”仲裁机构及其“设立初期”的职责、权限、义务和相应工作程序作了规定,而没有规定仲裁工作的行政主管部门或者具体管理机关或者“挂靠”机关,这在我国专门法(无论是实体法还是程序法)立法上,也是少有的。因此,仅就立法层面来看,也有其“特色”可点——仲裁是一项并不需要“行政婆婆”的社会主义民间事业!
二、“特色”名义下的仲裁怪圈
符合我国国情、切合仲裁实际的《仲裁法》,为中国特色社会主义仲裁事业的永续发展创立了基本制度、开辟了前进道路,我国仲裁事业因之而有了有目共睹的长足发展、取得了有史可鉴的丰硕成果。但是,在同一个法律起跑线上组建、发展起来的各地仲裁机构,近年来凸显出了体制、机制和业绩上的明显差距,仲裁的一些决策主事者产生了认识上的偏差,出现了理论上的“二次创业”、体制上的“行政管制”、工作上的“法制掌控”,随之便有了“特色”名义下的种种怪圈,而且这些“怪圈”已经成为阻碍仲裁事业发展和体制改革的潜流暗礁。仲裁“怪圈”主要表现在六个方面:
1、“特色”被曲解。仲裁事业的有些主事者,将我国仲裁之社会主义“特色”当作了一种维护权威、保护利益的“工具”,予以了令人啼笑皆非的庸俗曲解。其实质表现至少有三:
一是,对外把“特色”当作“伞”。这把“伞”对法律正义有着极强的“抵抗力”——对来自“圈子”之外、不符合“圈子”口味的任何意见建议,特别是对“圈子”的明显违法行为提出的批评意见,一概堂而皇之地以所谓“特色”挡之门外。比如对仲裁与国际接轨、进一步提升我国仲裁之国际地位的主张,立马批为“西化”并以“坚持中国特色社会主义仲裁道路”为由而挡之;对国家机关官员在仲裁机构兼职、接任等违法行为,则作为“特色”、曲解成“是否兼职、如何兼职是仲裁机构规范化建设问题”,拒不纠正。
二是,对内把“特色”当作“筐”。这只“筐”什么都装——只要“用得着”,没有什么不能进这只“筐”而美其名为仲裁之社会主义“特色”的!比如,作为一种被动性中介行为,仲裁本不适用作为主动性行为的“营销”和“推行”,因为仲裁程序的启动在于当事人的事先约定、授权和事后申请,所以对任何一个仲裁机构来说,“仲裁”只能是被动所为而不能是主动所为;但“仲裁经济”和“努力借助行政手段”来“营销仲裁”、“推行仲裁”等等,却被当作“特色”装进这只“筐”;还有一年到头接二连三的会议如分片会、区域会、联络会、协调会、调研会、学习会、座谈会、紧急会、传达会、汇报会、负责人会,以及给不出会议名称的会,大多有“讲话”或“讲话传达”、要形成“指导方针”或“指导意见”并“纪要”在案,其“座谈会”竟能“确定”我国仲裁的“发展方向”和“工作方针”!如此“会议现状”,也被自夸炫耀为“仲裁特色”而装进这只“筐”。
三是,以集三权于一身为“特色”。仲裁界有些人一屁股占了三个都有实权的位子,从而集国家机关官员(或直接接任仲裁职务的退休官员)、仲裁机构实际掌权人、“亲自”专办大案的仲裁员(或只指定自己圈内的人为仲裁大案的首席仲裁员)这样三重角色于一身;这些人与普通仲裁员和大多数一般仲裁工作人员之间,无论是政治权利、身份地位还是经济收入,明明已经形成了鲜明的反差和很大的矛盾,但却振振有辞地说这是立足“国情”、符合“实际”、工作“需要”的仲裁“特色”,并没有把仲裁“行政化”云云。这种曲解仲裁“特色”的行为,使人不由地想起民间一个形象描述;“挂着羊头,卖着狗肉,数着票子,悠哉悠哉!”——确有某种相似之处啊!
2、法律被排挤。在近几年关于仲裁“民间化”还是“行政化”的争论中,有个非常奇特的现象:公开主张仲裁“民间化”的人们坚持以《仲裁法》说事,而公开或不公开地反对仲裁“民间化”的人们则好象有意规避《仲裁法》;例如在据称对会议成果“无论怎么估计都不过分”的“珠海会议”上产生、具有所谓“精神纲领”意义、明确提出“参照公务员法管理”这一核心“纲领”的《关于其他设区的市仲裁机构发展工作意见(讨论稿)》,其“指导思想”中竟然没有《仲裁法》的位置!在联系、指导和“管理”仲裁上,虽然不多但“影响力”极大的一些反对仲裁“民间化”的文章和虽然量大但说词一律的网上帖子、以及有些官员的讲话,都很少提及《仲裁法》,就是提及也只是一笔代过而基本不引用具体条文,但却把一些法律地位都不明确的“会议”及其形成的与法向悖的“精神”,挂在嘴边喊的震天价响、付诸实施不遗余力地推,其结果是排挤了法律。仅举三例:
一是,排挤了法律关于仲裁发展宗旨的规定。仲裁的发展方向和工作方针,取决于仲裁的发展宗旨;关于我国仲裁事业的发展宗旨,《仲裁法》第一条规定的是以“公正、及时地仲裁经济纠纷”来“保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展”。但2000年7月“长沙会议”提出的用行政权力“推行仲裁制度是根本、融入市场经济是关键”,却被仲裁主事者门作为我国仲裁的“发展方向”和“工作方针”大肆宣扬、积极推行;这种自设的“发展方向”和“工作方针”,很明显地排挤了法律对仲裁发展宗旨的相关规定。
二是,排挤了法律关于仲裁体制关系的规定。《仲裁法》第六条、第十条和第十四条,对仲裁的管辖、仲裁机构及其设立原则和设立程序、仲裁机构与行政机关及仲裁机构之间的关系作出了明确规定,并规定仲裁机构“不按行政区划层层设立”。但2007年11月的“株海会议”,出台了“3/4多数论”、“穷人富人论”、“资本仲裁论”和“精神纲领论”等“理论”指导下的《关于其他设区的市仲裁机构发展工作意见(讨论稿)》,提出了仲裁机构“参照公务员法管理”的体制主张和在全国所有其他设区的市设立仲裁机构及“其他设区的市的仲裁机构在所辖县、市、区及重点行业中设立分支机构”的机构设置目标,并特意解释说这是“加强对仲裁办事机构的规范化建设”;这些主张,显然是公开排挤法律关于仲裁体制关系的相关规定。
三是,排挤了法律关于仲裁协议的规定。《仲裁法》第十六条第一款规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”但很多政府法制部门不惜动用行政权力,通过单独和联合发文、开会和“监督检查”等诸多方式,明确规定合同当事人必须预先约定或“仲裁”或“诉讼”的争议解决方式,而且或公开要求或强力暗示约定仲裁的必须要“选择”本地仲裁机构;这样,法律关于“以其他书面方式”在“纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”的适用规定,就被排挤出去了。
3、概念被改换。既坚持科学社会主义基本原则、又根据我国实际赋予其鲜明的中国特色,这就是“中国特色社会主义”;其核心要件之一,是“立足基本国情”、切合我国实际。而所谓“国情”,笔者认为一般是指我国某一事物在历史发展中形成的具有传统性、普遍性、规律性、独特性的实际情形。但仲裁界有些人却肆意改换了这些常识性的最基本的概念,而给仲裁“特色”生出了一些含糊不清、云里雾里的“说词”。这方面至少有三种情况:
一是,以局部“实情”替代“国情”。有人将所在市的“市情”、仲裁委的“委情”甚至某些个人的“个情”改换为“国情”,以某些市、某些仲裁机构甚至某些个人的具体条件、实际状况和目的意愿来替代“国情”,并以此为据而断言“民间化不符合中国国情”。
二是,将仲裁机构与国家机关和有关组织相类比。有人将仲裁机构与“人大”、“政协”等机关和“工商联”等组织相类比,力图争取与这些机关和组织相同的“法律”地位;如此类比的实质,是改换了不同组织机构在类别性质上的法律概念。
三是,将仲裁机构和国家司法机关、行政机关混为一体。有人竟然无视《宪法》和法律,信口开河地说“仲裁机构既是司法机关,又是行政机关”,仲裁民间化“既无法理,又无情理”等等;这种说法的实质,是改换了《宪法》和法律规定的国家机关的本质属性概念。
4、本质被混淆。众所皆知,国人多怕上纲上线、政治大棒。而仲裁界有些人好象抓住了国人的这一特殊心理,便或明或暗地把仲裁“行政化”与社会主义“特色”划上等号、将仲裁的本质属性“民间性”与“资本主义”和“私有化”绑在一起,从而在不经意间便混淆了中国特色社会主义仲裁的本质属性,并为这种“混淆”行为配备了具有“大棒”功能、国人戴了就会头痛的“礼帽”或者具有“礼帽”功能、国人闻之就要毛骨悚然的“大棒”。仅举五例:
一曰“西化”。在肯定“存在着重大分歧”和“分歧的焦点集中在对民间化和行政化的认识上”这一前提下,说什么“一种观点是建立具有中国特色社会主义的仲裁制度;另一种观点是中国仲裁应当走西方国家仲裁的发展道路,实行民间化”;且不说人们尚不知道这个“中国仲裁应当走西方国家仲裁的发展道路”的“另一种观点”出自何处,但这种表述却将“中国特色社会主义仲裁”与“行政化”划了等号,而将符合《仲裁法》立法本意的仲裁“民间化”与“西化”归为同类、把主张仲裁民间化的人们列入了“西化”的“另册”,而“西化”的含义所指则是“不要社会主义”!
二曰“不要党的领导”。说什么“一种观点认为应该坚持党的领导……;另一种观点认为应当完全独立自主,甚至实行企业化管理”;按照汉语文的通常使用惯例来看,这种句型排列和语言表述的潜台词和言下之意,“另一种观点”就是“不要党的领导”!
三曰“脱离政府,忘恩负义”。断言“民间化”就是“私有化”、 就是“无政府主义”,说坚持仲裁“民间化”的仲裁机构是“翅膀硬了”就“过河拆桥”、“脱离政府”、“忘恩负义”等等。
四曰“钱字当头,瓜分仲裁收入”。对仲裁业绩显赫、为国家贡献大、主张依照《仲裁法》实行仲裁“民间化”的一些仲裁机构负责人无端指责,说人家是“钱字当头”、“为了瓜分仲裁收入”云云。
五曰“国有资产流失”。把仲裁机构组建初期政府给予的资金和物资扶持曲解为政府“获利、增值”的“投资”,不管不问仲裁是否按照《仲裁法》确定的中国特色社会主义仲裁道路发展,而只是空洞地声言“坚持资产的公有制并保值增值”,大讲“民间化”是“财产私有化”、是“个体户合伙”、是“为了瓜分国有资产”,说什么“民间化”必定会造成“国有资产流失”,等等。
5、机构被设滥。如前所述,仲裁界有些主事者无视《仲裁法》对设立仲裁机构的“可以”这一法律用语,不顾实际情况和具体条件,在仲裁机构体制建设方面公开表达“其他设区的市”都要设立仲裁机构和这些机构设立分支机构的意图,并不遗余力地推广于法无据的“参公管理”体制。这个“怪圈”有四个实际情况:
一是,机构“遍地开花”。全国80%以上其他设区的市,近年来雨后春笋般地成立了仲裁机构并在其市辖县、市、区及重点行业设立了分支机构,但很多机构因组建上的“先天发育不足”和发展上的“后天营养不良”,陷入了“哀则哀亦,而难为继也”的境地。(《礼记·檀弓上》)这些机构的管理体制,大致有六种形式:第一种是,由所在地政府法制部门联系但基本具备了实行“民间化”条件的;虽然是少数但却代表了我国仲裁发展的希望、方向和未来。第二种是,列为政府直属事业单位由所在地政府直接管理的;这种情况较少。第三种是,由所在地政府办公厅归口管理的;这种情况很少。第四种是,由所在地政府法制部门直接管理的;多实行一套班子两快牌子或者干脆与法制部门合暑办公,法制部门的主事者同时是仲裁机构的主事者,仲裁机构的人事、财务、仲裁事务和首席仲裁员的实际确定权均由法制部门的主事者掌控,这种情况为多。第五种是,设在省会市的仲裁机构在省内其他设区的市设立分会的;这种情况已有蔓延趋势。第六种是,仲裁主事职务随人走的;即所谓“仲裁职务私有化”,是指法制部门领导人在仲裁机构兼任实职的,其工作职务调整到那里、原在仲裁机构兼任的职务便被带到那里,如果退休了就直接接任仲裁职务,这种情况虽少但却是近几年来出现的具有苗头性、代表性的新情形。
二是,推广“参公管理”。根据有关法律、法规和国家相关政策规定,事业单位实行参照公务员法管理体制的,必须同时具备五个基本要件:其一,依法成立、占事业编制、具有管理社会公共事务的职能;其二,法律、法规授权执法,或行政机关依法委托执法;其三,适用公务员管理的法律、法规、规章和相关纪律规定;其四,除有法律、法规依据并经有关机关依法许可收取行政事业性收费、其收费全额上缴财政外,不得有其他任何收费收入;其五,单位不得“以权创收”、工作人员不得兼职谋利。据此,仲裁机构能不能实行参照公务员法管理的体制,就非常清楚了!但有些仲裁主事者,对某些地方虽实际存在但于法无据、不具备“参公”要件的“参公管理”体制,硬是贴上“立足国情、符合实际”的社会主义“特色”标签、作为仲裁体制机构的“典范”和“经验”,不遗余力地予以推介。
三是,任意创设制度。在仲裁管理体制和机构设置方面,有个令人难解的奇妙现象——被一些仲裁主事者弹冠相庆的职位和津津乐道的制度,却没有任何法律、法规依据!比如,按照地域划出仲裁联系管理的“分片区域”,或者根据城市类型分别规定仲裁工作各种会议的召开范围;与之同时,确定“分片”或者“分类”的“联络方式”,任命“分片联络人”、“会议召集人”、“区域协调人”、“牵头负责人”等等。这种行为,名为“分类指导”、看似“推动工作”,但其实质却是仲裁主事者们在法外创设体制性制度、自己为自己设定行政权力。从我国历史上看,除过战争状态下,平时能随意建个什么制度、随口授个什么头衔、随便封个什么职位的,只有两种人可以为之:一是皇帝,一是山大王。而作为新时期、新形势下的行政官员,怎么能在非常严肃的仲裁管理体制和机构设置上如此随意呢?
四是,滥用行政权力。所谓“滥用行政权力”,是指行政机关行使了没有法律、法规、规章依据的权力或者将依法应当用于甲事物的权力擅自用于乙事物;而在仲裁上与“滥设仲裁机构”联袂的,恰恰就是“滥用行政权力”。比如,《仲裁法》和中央政府只是对仲裁机构所在地的政府及其法制部门在“组建”“第一届”仲裁机构和仲裁机构“设立初期”的职责、义务和权限作了明确规定,但仲裁机构所在市的政府法制部门在牵头完成“组建”“第一届”仲裁机构的任务后,便将仲裁机构作为自己的直属或合暑机构、紧紧抓住其管理权不放手,对仲裁机构行使没有任何法律、法规、规章依据的全方位行政管理权,并从第二届开始,除了有一个形式上的“换届大会”外,将新一届仲裁机构的组成改为“法制部门报请市政府任命”制;更有甚者,设在某省会市的仲裁机构在省内其他设区的市设立分会,该省会市政府法制部门报请省会市政府用红头文件“通知”分会所在地市政府的副巡视员为省会市仲裁委的“副主任”、法制办主任为省会市仲裁委的“副秘书长兼分会秘书长”;这种作法,从隶属关系、管辖权限和组织程序上看都非常错误,从运作方式上看也颇为滑稽。
6、角色被错位。在仲裁界,各种角色被人为错位却被贴上“特色”标签的现象很是严重。主要表现在四个方面;
一是,机构错位。如从权力渊源、职责权能、机构性质、责任义务、工作程序、行为规范等各个方面来看都有着本质区别的民间仲裁机构和政府法制部门,却实行“一套班子两快牌子”或者“合暑办公”的体制,这就使两个性质完全不同的机构相互之间完全错位了。
二是,主业错位。如有些仲裁机构在“仲裁经济”思想主导下,花很大气力去搞与仲裁无边可沾的什么“房地产开发”;有些法制部门则在利益驱动下,以主要精力抓仲裁而对法制工作得过且过,结果是“种”了仲裁的兼职“田”而“荒”了法制的本职“地”。
三是,职务错位。如“兼职”、“接任”和仲裁主事职务由兼职者走那带那等等,实质上就是“职务错位”并已造成严重后果。
四是,人员错位。如由国家机关官员兼职把持和由退休官员直接接任把持的一些仲裁机构,形成了兼职或接任官员与仲裁机构专职工作人员之间“兼职的管事不干事、专职的干事不管事”的严重错位。更为可恶的是,有些主事者背离《仲裁法》和中央政府的相关规定、不顾实际情况和具体条件、极力“忽悠”成立仲裁机构并随意进人,及至到了仲裁机构难乎为继和仲裁改革的关键时刻,便以“立足实情”、“切合实际”和“工作人员的生活着落”等所谓“理由”,反对仲裁民间化;其实质,是把做实际工作的普通仲裁工作人员当作了阻挡甚至要挟仲裁民间化改革的“人质”和“筹码”。
三、亟须进一步明确的几个原则问题
将以前从苏联老大哥那里学来的行政仲裁制度改革为《仲裁法》确定的民间仲裁制度,需要一个体制性转换过程;这个过程对长期习惯了“一切依靠行政权力”的人们来说,是一个非常痛苦和艰难的过程,因此有这样那样有关个人前途命运的认识和想法既不可避免、也可以理解。但是,这不能成为规避《仲裁法》实施、阻碍仲裁改革的理由!而且,“特色”名义下的种种仲裁怪圈,既迫使仲裁不得不再次进行体制性改革,又为仲裁再次进行体制性改革埋下了极大障碍,国家也必将为再次进行仲裁体制性改革付出更加昂贵的成本代价!因此,为了坚决纠正“特色”名义下的种种“怪圈”、确保我国仲裁事业的永续发展,当前亟须进一步明确五个原则问题:
1、必须准确表述我国仲裁之“特色”。“特色”是事物发展过程中表现出来的独有征象标志和对这种独有征象标志的科学概括和总结,容不得人们“突发奇想”地去随意“创造”。如前所述,我国仲裁之社会主义“特色”已经在《仲裁法》和中央政府的有关规定中有了初步体现;而且我国仲裁事业是在中国特色社会主义伟大旗帜指引下,随着经济的发展而发展的,其社会主义“特色”因之而必然会在自身的发展和为经济建设的服务中不断体现。那么,就目前状况和可以预见的发展前景来看,究竟如何对我国仲裁之社会主义“特色”作进一步的准确表述?这一内涵的主要内容是什么?则应当象“中国特色社会主义道路”和“中国特色社会主义理论体系”那样,只能由中央政府统一作出概括和由国家法律和行政法规统一作出表述,而决不能允许地方甚至个人自由理解、随意解释!——对我国仲裁之社会主义“特色”,从理论研究和学术探讨的角度去自由理解并提出个人解释,是无可厚非的;但如果将这种“理解”和“解释”用于指导、“管理”和“领导”仲裁,甚至作出虽不明言但却实质暗示“一法两制”、“一仲两制”或“一地一制”之类意图的荒谬解释,就大错而特错了!这不但会造成误导甚至阻碍仲裁事业发展的严重后果,也是《宪法》确定的国家政体和法制统一原则所绝对不允许的!
2、必须坚决维护《仲裁法》的尊严。法律尊严不容亵渎,这是世人皆知的“钢”性道理。笔者认为,我国仲裁界目前存在的问题和争论,关键在于管理体制、核心在于民间化还是行政化、根源在于对待《仲裁法》的态度;说白了,就是要不要坚决维护《仲裁法》尊严的问题,这是一个非常严肃、非常重要的原则问题。我国仲裁界之所以能在“特色”的名义下平空生出种种“怪圈”,固然有各方面的诸多原因,但其根源性的原因则是《仲裁法》的尊严没有得到应有的尊重和维护——法律归法律、做法归做法,法律奈何不了做法!这种现象,绝不能允许其存在下去了!这就需要整个仲裁界和相关各方共同来坚决维护《仲裁法》的尊严;当然,制定于14年前的《仲裁法》确有一些规定现在已经不能适应仲裁事业的发展而需要进行修改和补充完善,但这绝对不能成为规避法律甚至不执行法律的理由,更不能成为不尊重法律甚至对抗法律的理由!因此,所有仲裁事务都必须坚决执行《仲裁法》规定的原则、制度和规范;我国仲裁之社会主义“特色”当然要坚持、仲裁发展当然要符合国情、切合实际,但其前提是必须坚持《仲裁法》和党中央、国务院规定的法律制度和相关原则,在指导仲裁事业发展上讲“国情”、谈“实际”、论“特色”、说“市情”等等,都必须限定在党中央提出的中国特色社会主义理论原则和《仲裁法》设计的仲裁法律制度框架之内。
3、必须对仲裁机构的财产属性予以准确定位。有些仲裁主事者冠冕堂皇地反对仲裁民间化的主要理由之一,是仲裁机构的财产属性及所有权问题。这本来根本不是问题,要说是也至多是个假问题、伪问题,甚至可以说担心仲裁机构“国有资产流失”是假、以此为由维护自己已经到手的“集三重角色于一身”的地位是真!
财产的属性随其主人的性质而定。关于仲裁机构的性质,现在比较一致的定位是“非营利”的中介机构。“非营利”机构的含义和特征主要有四:其一,设立机构的目的不是为了获取利润、以营利为目的,而是为了实现某种社会公共利益;其二,该机构可以有经营性收入,但其剩余收入不能作为利润在其成员间进行分配;其三,机构的资产不得以任何形式转变为私人资产,也不得由国家任何机关和其他单位、组织调用处置;其四,政府给予该机构拨款和其他物资、以及其他社会组织和个人赠予该机构资金和物资,都是为了满足社会对该机构提供的服务的需求,而不是为了营利分红,因此都不获取经济回报,也不享有该机构的所有权。
就目前情况来看,有些仲裁机构的财产,除组建初期政府给了开办经费和办公用房及其他物资外,其后主要是依靠仲裁事业的发展来积累;既就是至今实行财政全额拨款供养的仲裁机构,其财产积累中也不乏仲裁收入的成分。因此,依据《物权法》对财产权利人的界定,如果仅从微观上分,仲裁机构的财产既不属于集体、更不属于私人、也不属于国家,而应该是属于“其他权利人”;这个“其他权利人”,就是拥有该财产的仲裁机构。此外,笔者认为,从财产的宏观属性上分,仲裁机构的财产应属于公有制形式下的财产;当这个机构终止、财产权利人灭失、其财产变为无主财产时,当然要归属国家。所以说,无论从那个角度讲,仲裁机构的财产都不会变成为“私人”财产,仲裁机构财产“私有化”和“流失”之说纯属无稽之谈。因此,对仲裁机构的财产属性必须予以明确定位,而不能让有些人继续拿着这个问题无休止地“忽悠”仲裁了!
4、必须严格执行中央对政事分开和公务员不得兼职的规定。仲裁界一些主事者坚持法制和仲裁政事不分、坚持兼职和直接接任,其主要理由是仲裁离开行政机关和行政官员就没有了“公信力”、当事人就会因缺乏信任而“不选择”仲裁。撇开不便于明说的背后原因,仅从表象上看,这个“理由”的根源是把“仲裁权”从权力源源上混同于“行政权”了。这是根本站不住脚的,是完全错误的!
仲裁拥有自身“公信力”的关键,不在于仲裁机构通过与政府法制部门合暑和行政官员兼职“联姻”而拥有国家权力,而在于仲裁应该拥有自身的“特色”和优势;这个“特色”和优势的突出表现之一,就是仲裁与行政裁决和司法裁判的区别;而仲裁与行政裁决和司法裁判的主要区别,则在于仲裁源于认同和信誉而非权力、“仲裁权”只能通过当事人授权取得而非国家赋予、“仲裁权”是当事人授予的私权而非国家公权。因此,国家机关和仲裁机构不能混为一体,国家公务员不能兼任和直接接任仲裁职务。这是一个不容商量的法定原则,对此必须进一步予以重申和明确!当前,必须依照《仲裁法》的有关规定和党的十七大关于“加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开”的规定,坚决地将仲裁机构从国家机关分离出来,坚决地禁止国家公务员在仲裁机构兼职和直接接任主事职务。但是,我们不能指望仲裁的主事者们今天用自己的右手去解决其昨天用自己的左手构建的“行政管制”、“法制掌控”、“兼职接任”等等问题;因此,必须采取各种有效措施,严格执行《仲裁法》、《公务员法》等法律和党中央、国务院的相关规定和党政纪律,从而尽快解决政事不分和公务员兼职接任等危害仲裁发展的严重问题。
5、仲裁机构可以是事业单位但不能实行参照公务员法管理的体制。对此,需要说明三个问题:第一,很多仲裁机构工作人员都希望自己能有个工作、收入相对稳定的公务员的身份,最好是直接成为公务员;这是社会转型时期改革大潮中人人都会考虑的、涉及个人前途命运“安全感、归宿感”的“身份”问题,既不可避免、又应当理解,因此当然是组织上必须予以重视的实际问题;这个问题非常敏感,搞不好就会影响团结、产生矛盾,有时甚至会产生对抗性矛盾。但是,有些仲裁主事者偏偏在这个问题上出现了误导性偏差,用“参公管理”这等极易对人们心理产生诱惑但很难全面实现的“预期”,来取得“3/4多数”的支持和拥戴;这对仲裁事业的发展造成的不利后果是非常严重的,很难在较短时间内消除。第二,仲裁机构可以作为一般事业单位,在明确、具体的一定期限内实行财政差额拨款或全额拨款供养的办法,但不能实行参照公务员法管理的体制;因为仲裁体制实行“参公管理”,既不符合党的十七大精神和相关法律规定、还会给仲裁事业的整体发展带来负面影响。第三,在仲裁机构不实行“参公管理”体制的情况下推进仲裁民间化改革,须解决好仲裁机构工作人员的出路问题;而“新人新办法、老人老办法”,是被改革实践所证明了的好办法,这个办法虽然是处理仲裁机构重新组建以来工作人员“身份”问题的过渡性办法,但却是实事求是、稳妥务实的最佳办法。
四、结语
闻名于世的兰州牛肉面,是抻面师傅用一个个面基子一碗碗抻出来的;在抻面师傅的手中,面基子可以随心所欲地成为大宽和二宽、三细和毛细、韭菜叶子和荞麦棱子,既有很美的食用价值又有很高的欣赏价值,因此每每请客人品尝并观赏。而仲裁界有些人就象抻面师傅,把我国仲裁之社会主义“特色”拿捏成了牛肉面的“面基子”而任意曲解,一会儿说这是“特色”、一会儿说那是“特色”,还时不时地发布个“兼职是规范化建设”、“参公管理符合国情”等等之类被冠以“特色”名称、具有误导能量的政策性错误信息。
在党的十七大精神指引下,我国经济社会正处在工业化和城市化进程加速、市场化更加完善、信息化进一步推广、国际化不断提高的全新发展阶段;这为我国仲裁事业提供了难得的发展机遇、注入了强大的推动活力,也对仲裁提出了更高的适应性要求。因此,下决心彻底纠正随意拿捏仲裁“特色”的种种错误行为、为我国仲裁之社会主义“特色”彻底正名,是时候了!