缺员仲裁庭问题的提出

  　缺员仲裁庭问题一般是指在仲裁过程中，仲裁庭成员之一未参加案件审理、合议或裁决的情况（通常是出于阻挠或拖延的目的）。关于缺员仲裁庭的权力问题，理论上仍无定论，存在两种相反的主张：

  　一是效力说。有的学者认为，意思自治是国际商事仲裁的基石，仲裁庭的权力必须得到仲裁协议的授权，同时仲裁庭的组成以及仲裁程序的进行也应严格遵循当事人的约定，不得违反。就仲裁庭的组成方式而言，通常由双方当事人各自指定一名仲裁员，再共同选定或由仲裁机构选定一名仲裁员。仲裁庭的组成体现的是双方当事人利益代表的均衡。双方当事人也有意在整个仲裁程序的过程中维持这种均衡。如允许缺员仲裁庭继续审理，特别是在三人仲裁庭情形中，往往会损害一方当事人平等参与仲裁庭组成的权利以及双方当事人合法利益代表的均衡。这也是多数国家的仲裁法以及许多国际仲裁规则没有列入允许缺员仲裁庭的规定。因此，仲裁庭只能严格按照当事人约定，由足够数目的仲裁员组成。否则，缺员仲裁庭所作出的裁决，仲裁地法院可以仲裁庭组成或仲裁程序与仲裁协议约定不符，加以撤销。而承认与执行地法院则可援引《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款第4项的规定，拒绝承认与执行。

  　二是均衡说。由于仲裁员的缺席往往出于当事人的指使或施压，以达到恶意干扰仲裁进程，拖延程序的目的，因此，有些学者认为，不应纵容当事人的恶意拖延行为，应允许缺员仲裁庭继续进行仲裁程序。其理由是：当事人达成的仲裁协议具有拘束力。协议成立并生效后，当事人即负有履行的义务。从仲裁协议的拘束力可以推出，当事人在仲裁庭的组成以及仲裁的进行中有善意配合的义务。如果当事人拒不合作，或者采取阻挠战术，则构成对仲裁协议的违反。此时，缺员仲裁庭可以也应继续进行仲裁程序。

缺员仲裁庭裁决效力之分析

    笔者以为，在缺员仲裁庭是否有权继续审理以及裁决的问题上，应以“均衡说”为主，“效力说”为辅。

（一）原则上，仲裁庭的组成在仲裁的全过程均应符合仲裁协议的要求

  　仲裁协议中通常对仲裁庭的组成方式加以约定，因此，在整个仲裁程序过程中，仲裁庭的组成均必须合乎协议的要求，以确保当事人平等参与仲裁庭组成的权利，及保护双方当事人合法权益的均衡。

    例如，巴黎上诉法院1997年ATCCFCO v. Compagnie Minière de 'Ogooue – Comilog案。该案中申请人ATCCFCO一方指定的仲裁员在仲裁书面和口头程序以及参与的合议程序结束，并收到仲裁庭首席仲裁员给他的裁决草稿之后辞职。仲裁庭作出了仲裁裁决，辞职的那名仲裁员未在裁决上签名。于是ATC-CFCO向巴黎上诉法院提起上诉。法院认为，本案中，虽然辞职的仲裁员已被通知到庭，但由于其缺席，使得仲裁庭的组成与仲裁协议以及仲裁程序规则规定的方式不符合。在这种情况下作出的仲裁裁决应予以撤销。

 （二）如果仲裁协议、仲裁法、仲裁规则对缺员仲裁庭作出明确的授权规定，则缺员仲裁庭有权继续推进程序并作出裁决

  　如果当事人在仲裁协议中明确规定，当仲裁庭成员之一不能继续履行仲裁职务时，余下仲裁员可以继续程序并作出裁决。此时，缺员仲裁庭已得到当事人双方的明白授权，其组成符合当事人的协议，属合法组成之仲裁庭，其审理以及裁决权力毋庸置疑。

  　如果仲裁规则和仲裁法中有此种授权规定，由于仲裁规则和仲裁法通常系双方当事人合意选择适用，同样，可以认为仲裁规则和仲裁法中的此种规定也构成双方当事人的授权。此时，缺员仲裁庭同样有权继续审理及裁决。

  　晚近，已有不少国家的仲裁法以及一些仲裁机构的仲裁规则采纳了缺员仲裁庭规定。例如，1999年瑞典仲裁法第30条规定、美国仲裁协会国际仲裁规则（1991年版）第11条规定、国际商会仲裁规则（1998年版）第12(5)条规定、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005版)第28条规定等。

  　需要注意的是：

  　（1）上述仲裁法以及仲裁规则中的授权规定宽严不一，在仲裁员缺席原因、仲裁阶段、是否有权推进程序的判断主体等问题上，其规定存在差别。因此，余下仲裁员在继续程序时，应严格遵循所适用规定，以免构成越权。

  　（2）这些授权规定的存在以及这些规定的差异，恰恰说明在当事人没有明确授权的情况下，不能认为缺员仲裁庭有权继续进行审理乃至作出裁决。否则就没有在仲裁法或仲裁规则中作出授权规定的必要了，也无所谓尺度宽严的区分了。

  　（3）仲裁法以及仲裁规则中通常有审议时的多数表决以及仲裁裁决多数签字的规定，这些规定并非关于仲裁庭组成的规则，而是针对仲裁庭完整的情况。因此，不能将允许多数裁决的规定混同于授权缺员仲裁庭进行审理和裁决的规定。

 （三）在无明白授权，且有添补空缺规定的情况下，缺员仲裁庭无权继续进行审理以及裁决

  　国际商事仲裁中，出现一名仲裁员因故退出导致仲裁庭的组成与仲裁协议不符时，此时有两种解决方法：一种是授权余下的两名仲裁员在缺员的情况下继续审理并作出裁决；另一种则是填补空缺，由一方当事人行使指定替代仲裁员的权利，或者其未行使这一权利时，规定强制填补空缺的方法。这两种途径并非互补性质，而是相互排斥，两者只能择其一。实际上，与允许缺员仲裁庭继续仲裁相比，添补空缺的方法在实践中得到了更广泛的接受。各国仲裁法以及仲裁规则更多的是规定添补空缺方法，而少见允许缺员仲裁庭的规定。

  　因此，如果仲裁协议或者当事人选择的仲裁规则以及仲裁法没有授权缺员仲裁庭的规定，但有添补空缺的规定，这种规定将产生两方面的效力：一方面，在出现缺员情况时，应依此选任替代仲裁员，使仲裁庭组成重新完整；另一方面，当事人对添补空缺机制的约定默示地、明白地排除了允许缺员仲裁庭继续仲裁的可能性，否则添补空缺的规定就毫无意义了。

  　不仅如此，如果仲裁协议或仲裁规则对仲裁庭缺员作了添补空缺的规定，而仲裁法含有授权缺员仲裁庭审理的规定，此时添补空缺规定构成当事人的特殊合意，排除与之相冲突的仲裁法的规定。在仲裁庭出现缺员时，仍必须启动替换仲裁员，添补空缺程序，而不得继续进行审理。

 （四）当事人没有明白授权，也没有添补空缺规定的情况下，如果仲裁即将结束，且仲裁员之一的缺席系出于恶意，似可允许缺员仲裁庭继续程序

  　若仲裁程序已接近尾声，且仲裁员的缺席系出于恶意，而非如因为死亡或身体、精神上之疾病，或被逮捕等客观原因，为使仲裁协议不落空以及避免无谓的浪费资源，似可允许余下仲裁员继续仲裁程序。英国学者马丁·亨特教授指出，在仲裁即将结束并且有明显证据表明相关仲裁员自愿或不自愿地与程序滥用相关的情况下，作为可采用的一种例外措施，可选择作为缺员仲裁庭进行程序，而不重新组成完整的仲裁庭。

  　严格说来，此时缺员仲裁庭由于未得到当事人的明白授权，其程序以及裁决的合法性是有疑问的。例如瑞士Ivan Milutinovic PIM v. Deutsche Babcock AG仲裁案。在听证的后期，当事人指定的一名仲裁员退出。两名仲裁员继续程序并作出裁决。瑞士法院认为，解决无理由退出的方法不是简单地继续推进程序而不指定新仲裁员，只有在仲裁协议明确授权时，才可以采取这种方法。没有这样的明白授权，仲裁庭应当重新适当组成。本案中，当事人约定将纠纷提交由三名仲裁员组成的仲裁庭，但裁决仅由两名仲裁员作出，这违反了苏黎世民事诉讼法的规定，裁决应予撤销。

  　基于上述分析，我国在对待缺员仲裁庭裁决时，应注意审查仲裁庭的缺员审理和裁决是否得到当事人的明白授权，以及在出现仲裁员缺席情况时，仲裁庭是否尽到告知义务，并据此依法作出撤销或不予承认及执行的裁定。

（作者单位：厦门海事法院）