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| 仲裁及（国际）商事仲裁知识（三） |
| 转自：黄珞
时间：2008年10月30日12:23 |
一、仲裁协议的概念
仲裁协议是指当事人在合同中订明的仲裁条款，或者以其他方式达成的将其争端提交仲裁的协议。仲裁协议是国际商事仲裁的基石，它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构和仲裁庭受理争议的依据，合法有效的仲裁条款排斥了法院的管辖。
二、仲裁协议的种类和内容
1．种类
仲裁的种类可分为：
（1）仲裁协议书
是指当事人之间就现在已经发生或将来可能发生的特定法律争议专门达成的仲裁协议，它既可以适用于已经发生的争议也可以适用于可能发生的争议。在实践中这种协议书往往是在争议已经发生后。这是一种传统的仲裁协议但在国际上已不多见，因为争议发生后再就现有争议订立仲裁协议书，往往因立场的不同与利益的冲突，争议双方不易达成一致意见。
（2）仲裁条款
是指双方当事人在签订有关条约或合同时，在该条约或合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款。
国际经济贸易交往中，当事人愿意通过选择仲裁的方式以实现对争议处理的自治，最大限度地控制争议处理的程序，甚至通过当事人的自行约定来决定并影响仲裁适用的实体法律，以排除异己因素的支配，避免复杂的诉讼和程序，适应瞬息万变的市场环境的需要。出于这种动机，在合同签订时，当事人便将其对纠纷解决方式的要求体现在合同内容中。在合同签订时，争议的发生只是一种可能性，以什么方式解决争议双方当事人容易取得一致意见，有利于仲裁协议的达成。以合同条款的方式达成仲裁协议比独立签订一份仲裁协议更为方便、经济、快捷，因此现代经济交往中，大部分仲裁协议均以仲裁条款的形式出现。
19世纪初时，许多国家办只允许把现有争议提交仲裁，不允许把将来可能发生的争议提交仲裁。因此，只承认仲裁协议书的有效性，不承认合同中仲裁条款的效力。国际商事仲裁的发展已使绝大多数国家改变了立场。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》第1条就明确规定缔约各国承认这两种仲裁协议的有效性。1958年的《纽约公约》没有对仲裁条款和仲裁协议书作明确区分，因为起草公约时，大多数国家都已确认仲裁条款的合法效力。
仲裁条款的特点在于它以合同条款的形式出现，但又具有相对独立性，这种独立性表现在：尽管仲裁条款是载于合同之中，但其效力并不因事同其他条款效力的终止而当然终止，即仲裁协议的法律效力具有相对独立性。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第五条规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。
（3）通过援引的方式达成的仲裁协议
是指当事人在争议发生前或争议发生之后，通过援引有关格式合同、双边条约和国际公约中有关仲裁的规定达成的仲裁协议。当今各种格式合同甚至双边条约、国际条约中大都订有仲裁条款。如中国和日本签订的《第二次中日贸易协议书》第8条规定：“因执行合同所发生的与合同有关的一切争议，由签订事同双方协商解决。如签订合同双方不能协商解决时，得起仲裁。”1990年3月13日中国和前苏联签订的“由中华人民共和国向苏维埃社会主义共和国联盟和由苏维埃社会主义共和国聪明向中华人民共和国交货共同条件”议定书第十三章“仲裁”第五十二条规定：1。与合同或合同有关的一切争执，如果双方通过谈判或信函未能解决，不应由一般法庭管辖，而应通过仲裁解决，办法如下： 如果被诉方是中华人民共和国的外贸企业和组织，则由设在北京的中国国际贸易促进委员会中国国际经济贸易仲裁委员会根据该委员会的规则进行仲裁；如果被诉方是苏维埃社会主义共和国联盟的企业和组织，则由设在莫斯科的苏联工商会仲裁庭根据该庭的条例进行仲裁。”前苏联解体后，俄罗斯已明确宣布继承上述议定书。当事人援引的方式各不相同，以中苏之间签订的合同为中，有的是在合同中明确“本合同争议的解决适用中苏共同交货条件中有关仲裁的规定”；有些合同则未列明争议的解决，只是在合同条款的最后写明：“本合同一切未尽事宜，均按中苏签订的交货共同条件议定书办理”。
2．仲裁协议的内容
明确仲裁协议应包括什么内容对以后能否公平合理地解决争议起着决定性的影响。一个有效而且完整的仲裁协议在法律上应作到：保证仲裁的顺利进行，排除法院的干涉，并能保证仲裁裁决得到有关国家的承认各执行。因此，仲裁协议的内容应尽可能详细、明确和具体。仲裁协议的内容应包括下列6项：
（1）双方当事人自愿将争议提交仲裁的意思表示
这是仲裁协议的最基本内容，任何协议都应该具备当事人自愿将争议提交仲裁的意思表示。
（2）仲裁事项
它是指当事人提交仲裁解决的争议。对已经发生的争议，当事人对仲裁事项的约定往往比较明确具体，而就未来的争议而言，当事人对争议的具体形态于签约时并不明确，所以仲裁协议中只能作一般性的界定。通常表示为“与本合同有关的争议”或“与本合同标的质量有关的争议”等。仲裁事项是一项重要内容，许多国家规定，未约定仲裁事项的仲裁协议无效。
（2）仲裁地点
仲裁地点是指双方当事人所选择的对其争议进行仲裁的地点，它一般是指仲裁机构所在地。仲裁地点的选择至关重要，它对仲裁协议的效力乃至整个仲裁有着不可忽视的影响。
首先，在当事人没有明示仲裁依特定规则进行或者当事人在协议中没有自己拟定仲裁程序时，仲裁地的法律有可能适用于仲裁程序。即使当事人约定了既定规则，仲裁地法仍控制仲裁规则在未涉及到的问题。此外仲裁时还应遵守仲裁地国的某些强制性程序规则。
其次，仲裁地法能支配和影响解决争议适用的实体法。如果当事人没有选择解决争议所应适用的法律，国际惯例一般要求仲裁庭按照仲裁地国的法律冲突规则来确定合同所应适用的准据法。由于各国法律规定的差异，适用不同国家的法律便会对双方当事人的权利义务作出不同的解释，所以，双方当事人在选择仲裁地点方面都是比较谨慎的。从实践上来看，双方当事人一般都愿意选择在本国仲裁，这主要是因为当事人对本国法律和仲裁机构的做法比较了解和信任。
最后，仲裁地的选择影响仲裁裁决的承认和执行。大部分仲裁裁决的国籍即为仲裁地国。《纽约公约》缔约国中有大多数国家都根据公约的规定作了声明和保留，只对在另一个缔约国领土内所作成的仲裁裁决的承认和执行适用本公约。因此选择一个《纽约公约》缔约国作为仲裁地点对当事人更为有利。另外，仲裁地国法律在很大程度上决定着裁决的可执行性。根据《纽约公约》的规定，如果依仲裁地国法，裁决对当事人尚未发生约束力或被该国主管机关撤销或停止执行，被请求承认或执行裁决的主管机关可根据当事人的请示拒绝承认和执行该裁决。
（3）仲裁机构
仲裁机构分常设仲裁机构和临时仲裁机构。常设仲裁机构有自己的组织机构和日常工作人员，负责该机构的行政管理和组织工作，例如受理当事人的仲裁请求，代为指定仲裁员，安排开庭，收转文件，寄发裁决书等。由于仲裁机构的逐渐发展和完善，目前已形成一些国际上著名的仲裁机构，如国际商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、我国的中国国际经济贸易仲裁委员会等。在现代国际贸易实践中，绝大多数的仲裁案件都是由常设仲裁机构仲裁的，只有个别案件提交临时仲裁庭仲裁。提交临时仲裁的案件往往争议标的较大，或者一方当事人是国家，或当事人对机构达不成协议。
常设机构的优越性表现在：仲裁机构对仲裁协议进行初步审查，这可以保障仲裁的合法性，仲裁协议无效的，仲裁机构不予开始仲裁程序或终止种裁程序的继续进行，这样可以减少当事人无谓支出，保障裁决的可执行性。仲裁机构在仲裁案件的审理方面有一系列完善的程序，利于仲裁庭的顺利组成，为仲裁庭审理案件及当事人参与仲裁提供帮助和服务，使仲裁得以顺利进行。如果当事人没有约定仲裁地，仲裁机构所在地即为仲裁地。所以选择仲裁机构时应考虑到仲裁地选择上的诸因素。
（4）仲裁规则
仲裁规则是指仲裁机构在进行仲裁活动时当事人和仲裁员应遵从的程序事项的规定，其中包括如何提起仲裁申请、如何提出答辩、如何指定仲裁员、如何进行审理、如何作出仲裁裁决书以及裁决的效力等。仲裁规则与仲裁机构是有密切联系的。有的仲裁机构对此强制性要求，即仲裁条款选择由某一个仲裁机构进行仲裁，就必须适用该仲裁机构的仲裁规则。但有些仲裁机构允许双方当事人自由选择他们认为合适的仲裁规则，即仲裁机构与仲裁规则可分开。
中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则旧规则第七条原规定“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁”，而1998年5月10日起施行的最新的仲裁规则第七条修改为“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定”。对这一条的修订也代表了国际仲裁机构的一种发展趋势，即给予当事人更充分的自由选择权，并向当事人提供尽可能完善的服务。
（5）仲裁裁决的效力
大多数国家的常设仲裁机构程序规则以及国际组织颁布的仲裁规则规定，仲裁裁决具有终局效力。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第60条规定：“仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求”。尽管有上述规定，实践中，仲裁裁决的终局性问题仍有赖于裁决作出地国法的规定。目前绝大多数国家都规定不可以就仲裁裁决的实质问题即事实认定或法律适用问题向法院提出撤销裁决之诉。至于仲裁的程序问题，一般国家都允许上诉。无论如何，在仲裁协议中对仲裁裁决的终局性作一个明确规定是很必要的，以避免和减少引起上诉程序的可能性。
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